رای شماره های 697 و 698 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکیک

رأی شمارههای 697 و 698 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان درخصوص اخذ عوارض حق تفکیک

1/10/1395 93/682/هـ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 697 ـ 698 مورخ 1395/9/16 با موضوع:

«ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکیک» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1395/9/16 شماره دادنامه: 698 ـ 697

93/682 و 93/683 :پرونده کلاسه

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای فرامرز شفیع زاده با وکالت آقای حافظ غفاری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکیک

گردش کار: شاکی ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکیک را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام:

استحضاراً اینجانب شاکی [فرامرز شفیع زاده] مالک پلاک ثبتی شماره 5 اصلی بازرگان میباشم که قب ًلا برای احداث اعیانی اقدام گردیده و برابر پایانکار شماره 791ـ 1393/2/4 صادر گردیده است که این نشان میدهد پلاک مزبور در داخل محدوده شهری بوده و طرح هادی شهر را شامل میگردد در ایام اخیر اقدام به تفکیک قطعه مزبور به قطعات کوچکتر نمودهام که طی نامه شماره 48686 ـ 1392/7/8 اعلام شده است امکان ارائه تفکیک قبل از پرداخت و انتقال قسمتی از ملک وجود ندارد با تصور این که این ادعای آنها صحیح میباشد قصد مصالحه داشتم که با اطلاع از قوانین و آراء وحدت رویه آن دیوان محترم به شمارههای 863 و 864ـ 1387/12/18 رأی به عنایت با و طی آنها امثال و 11/9/1386 ـ 949 و 9/4/1387 ـ 219 و 29/9/1389 ـ393 و 20/1/1389 ـ 459 و 4/11/1389 ـ492 و شماره 634 هیأت عمومی دیوان که تصویر آن به پیوست میباشد متوجه شدم که هرگونه ادعای شهرداری در خصوص قسمتی از ملک مخالف آراء آن دیوان میباشد. با توجه به مراتب مستدعی است ضمن ابطال دفترچه عوارض شهرداری بازرگان در خصوص تملک قسمتی از ملک که در آن به ماده 19 قانون شهرداری استناد مینمایند و ابطال تصمیم شهرداری محترم در این خصوص حکم به الزام شهرداری به ارائه تفکیک قطعه مالکین به قطعات کوچکتر به صرف پرداخت ارزش منطقهای بدون استحقاق دریافت قسمتی از ملک صادر و اعلام فرمایید.»

در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود٬ وی به موجب لایحهای به شماره اندیکاتور هـ/1346 ـ 1393/9/25 پاسخ داده است که:

«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

ا سلام و ادب:

احترامًا عطف به اخطاریه مورخ 1393/8/7 در خصوص کلاسه پرونده 683/93 و شماره پرونده 9309980900057263 معروض میدارد. در جواب نامه اعلام شده دادخواست تقدیمی در خصوص نحوه محاسبه حق تفکیک مربوطه به زمین بنده بوده که در داخل محدوده شهر بازرگان و دارای کاربری مسکونی میباشد و این که:

بند1ـ به استناد ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقرراتهای دولت مصوب سال 1380 با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی٬ اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران٬ از ابتدای سال 1382 برقراری و دریافت هر گونه وجوه از جمله مالیات و عوارض اعم از ملی و محلی و... به موجب قانون تجمیع عوارض صورت میپذیرد و کلیه قوانین و مقررات به برقراری٬ اختیار و یا اجازه برقراری و دریافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قست اخیر ماده مزبور٬ از ابتدای سال 1382 لغو شده است٬ نظر به عموم و اطلاق قانون فوقالاشاره و حکومت آن بر قانون تشکیلات٬ وظایف [و انتخابات] شوراهای اسلامی کشور مصوب 1375 و فسخ قسمتهایی از قانون اخیرالذکر٬ در نتیجه اختیارات شوراهای اسلامی صرفًا به تبصره 1 ماده 5 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم... [توسعه اقتصادی٬ اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران]٬ محدود میشود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهای اسلامی سراسر کشور خارج از محدوده تبصره 1 ماده 5 مذکور٬ خلاف قانون و خلاف اختیارات به استناد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 361ـ 1382/9/9 میباشد که این موضوع شامل مصوبه شماره 4/612ش92ـ 1392/11/23 شورای شهر بازرگان نیز میباشد و آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامههای شماره 275 ـ 1391/5/16 و 492ـ 1389/11/4 و 393ـ 1389/11/4 و 459 ـ 1389/10/20 و 218 ـ 1387/4/9 و 964ـ 1386/9/11 که مصوب شورای اسلامی شهرهای کشور مبنی بر ممنوعیت اخذ و دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز را ابطال کرده است.

2ـ اعضای شورای اسلامی شهر بازرگان در جلسه 28 رسمی علنی خود٬ طی مصوبه شماره 4/612ش92ـ 1392/11/23 که با پیشنهاد به شماره 8062 ـ 1392/10/19 موافقت و دستورالعملی در خصوص نحوه اخذ عوارض تفکیک اراضی داخل محدوده خدماتی شهر بازرگان را تصویب کردند که مصوبه مذکور طی شماره 9094ـ 1392/11/23 وارده به دفتر شهرداری ابلاغ شده است٬ که تبصره 3 ماده 13 تعرفه پیشنهادی عوارض محل شهرداری بازرگان مصوبه شماره 4/612ش92ـ 1392/11/23 که در هفته نامه مورخ 1393/6/2 مهر آذربایجان که در معرض عموم قرار داده شده به پیوست تقدیم میگردد مورد اعتراض میباشد.

3ـ تاریخ ابلاغ مصوبه طی شماره 9094ـ 1392/11/23 وارده به دفتر شهرداری ابلاغ شده است و تاریخ اجرای مصوبه در خصوص پرونده بنده 1393/4/22 بوده که صورتجلسه اولیه شهرداری به پیوست تقدیم میگردد.»

متعاقب آن آقای حافظ غفاری به وکالت از شاکی اعلام میکند که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احترامًا پیرو دادخواست تقدیمی از ناحیه آقای فرامرز شفیع زاده که به شماره 930998900057263 ثبت و هم اکنون با شماره بایگانی 682/93 به هیأت تخصصی ارجاع شده و علی الظاهر در دستور رسیدگی هیأت محترم مزبور میباشد.

ضمن تقدیم قرارداد قبول وکالت از جانب یاد شده و آقای علی شفیع زاده مالکین مشاعی ملک و تقاضای صدور دستور ثبت در درگاه  خدمات الکترونیک و ملحوظ نظر قرار گرفتن در جریان اقدامات آتی در جهت تبیین و ایضاح خواسته و تشحیذ ذهن مقامات عالی قضایی نسبت به موضوع به استحضار میرساند:

موکلین مالکین بخشی از پلاک ثبتی 383 و 384 از 5 اصلی واقع در شهر بازرگان به مساحت 2693/85 مترمربع و دارای گواهی پایان ساختمان شماره 791ـ 1393/2/4 صادره از شهرداری بازرگان میباشند و بدیهی است که برای اخذ گواهی پایان ساختمان قب ًلا تمامی عوارض قانونی من جمله عوارض مربوط به تفکیک ملک مزبور از پلاک اصلی پرداخت گردیده است.

موکلین برای اخذ مجوز تفکیک مجدد ملک به قطعات با مساحت کمتر به شهرداری بازرگان مراجعه و تجویز تفکیک ملک مزبور به قطعات با مساحت کمتر را تقاضا مینمایند که پس از انجام اقدامات اولیه در نهایت به تاریخ 1393/11/16 در قالب مصالحهای مقدار 857/10 مترمربع از ملک را تحت عنوان قدرالسهم شهرداری تعیین و در ازاء تملیک آن مقدار از ملک تقاضای تفکیک ملک مورد موافقت واقع میگردد.

بعدها موکلین کسب اطلاع مینمایند که تجویز تفکیک مجدد ملک در ازاء تملیـک رایگان بخشی از ملک بـه شهرداری برخلاف قانون بوده و هیأت محترم دیوان عدالت اداری طی آراء متعدد مصوبات شوراهای اسلامی شهرهای مختلف را که ناظر بر تجویز امر فوق بوده خلاف قانون تشخیص داده و ابطال کرده است. همچنین موکل کسب اطلاع مینماید که مبنای عمل شهرداری محترم در تملک بخشی از ملک موکلین تحت عنوان قدرالسهم شهرداری مفاد بندهای ٬1 ٬2 3 و 5 از ماده 13 تعرفه عوارض محل شهرداری بازرگان مصوب در جلسه فوقالعاده دوره چهارم شورای اسلامی شهر بازرگان به تاریخ 1392/11/20 میباشد که گویای مصوبه مزبور بعد از طی فرآیند تأیید مقامات صالح در نهایت در تاریخ 1393/6/3 در صفحه 3 داخلی هفته نامه مهر آذربایجان منتشر گردیده است.

در مصوبه مزبور ذیل ماده 13 تحت عنوان تفکیک قطعات کمتر از پانصد متر و دارای اعیانی بندهای ذیل درج گردیده است:

1ـ چنانچه به هر دلیلی اعم از کوچک بودن قطعات و... تحویل زمین میسر نباشد٬ از جمله املاکی که اعیانی بدون پروانه آنها توسط کمیسیون ماده صد ابقاء گردد و دارای سند عادی یا رسمی از طریق ماده 147 ثبت و یا ماده 140 قانون برنامه سوم توسعه و... بهای عوارض خدمات موضوع این بند در حوزه استحفاظی و محدوده قانونی شهر بر مبنای 25 %سهم شهرداری به قیمت کارشناسی روز و تأیید کمیسیون مالی شهرداری محاسبه و دریافت خواهد شد.

2ـ عوارض تفکیک مجدد عرصه واحدهای مسکونی معادل 5 برابر ارزش منطقهای دارائی روز توسط شهرداری محاسبه و وصول خواهد شد.

3ـ عوارض تفکیک مجدد واحدهای غیرمسکونی معادل 8 برابر ارزش منطقهای دارائی روز توسط شهرداری محاسبه و وصول خواهد شد.

4ـ تفکیک زمینهایی که به کارشناسی جهت تعیین خسارت ارجاع شدهاند قیمت کارشناسی ملاک محاسبه عوارض حق تفکیک خواهد بود.

5 ـ عوارض حق تفکیک عرصه واحدهای مسکونی و غیرمسکونی که قبل از تصویب طرح هادی دارای هر گونه اعیانی باشند و مالکان جهت افزایش٬ تجدید بنا٬ گواهی پایانکار٬ استعلامات و هرگونه گواهی و غیره به شهرداری مراجعه نمایند٬ برای املاک دارای کاربری مسکونی 3 برابر و املاک غیرمسکونی 6 برابر ارزش منطقهای دارایی روز محاسبه و وصول خواهد شد.

تبصره1 :صدور سند به اراضی کمتر از حدنصاب تفکیک از طریق اداره ثبت مانع (شمول) عوارض بندهای فوقالذکر نخواهد بود. 

تبصره2 :مالک باید قبل از قطعه بندی مشاوره لازم و راه کارهای اجرایی را به صورت کتبی از مسؤولین مربوطه با رعایت تراکم منطقه و شیب بندی و سایر مسائل از جمله نهر عمومی و زراعی و حفظ مسیر آبهای سطحی و همکاری و هماهنگی با مالکین زمینهای مجاور و سایر اقدامات را دریافت نمایند.

حالیه در خصوص مصوبه مزبور التفات اعضای محترم شعبه تخصصی و اعضای معزز هیأت عمومی دیوان عدالت اداری را به مراتب ذیل معطوف میدارد:

1ـ استحضار دارند به حکم تبصره 1 ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوه مصوب 1387 مقرر گردیده:

«شوراهای اسلامی شهر و بخش جهت وضع هر یک از عوارض محلی جدید که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده باشد موظفند موارد را حداکثر تا پانزدهم بهمن ماه هر سال برای اجرا در سال بعد تصویب و اعلان عمومی نمایند.» همین حکم در تبصره ذیل ماده 5 از قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی٬ اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا٬ ارائهدهندگان خدمات و کالاهای وارداتی موسوم به قانون تجمیع عوارض مصوب 1381تصریح شده است.
بدیهی است به تصریح مقررات قانونی دیگر منظور از اعلان عمومی انتشار در روزنامهها یا جرایدهای محلی و درج در دیدارگاههای الکترونیک میباشد.

بر این اساس تصویب تعرفه عوارض محلی در تاریخ 20 بهمن ماه 1392 و انتشار آن در تاریخ 1393/6/3 موجب آن شده که مصوبه فوقالذکر در سال 1393 قابلیت اجرایی نداشته باشد و به حکم قانون قبل از سال 1394 قابل اعمال نبوده است.

ـ644 و 13/9/1391 ـ621 و 20/9/1391 ـ 627 و 7/9/1390 ـ381 و 16/5/1391 ـ 275 و 26/1/1392 ـ 39 شماره آرای در که طور همان ـ2 1392/9/18 و 1086 ـ 1394/9/10 و 634ـ 1391/9/20 و 1018 ـ 1393/6/17 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تصریح شده وضع هر گونه عوارض تحت عنوان تفکیک برای اراضی کمتر از پانصد متر مغایر تبصره 3 ماده 106 اصلاحی قانون شهرداریها مصوب 1390 فاقد وجاهت قانونی است٬ بنابراین آن قسمت از بندهای ذیل ماده 13 تعرفه عوارض محلی شهرداری بازرگان که اخذ عوارض نسبت به
اراضی کمتر از 500 متر را تجویز میکند مغایر حکم مقنن بوده و قابل ابطال به نظر میرسد. 3ـ از آنجا که شهرداری محترم در خصوص تفکیک ارائهدهنده خدمتی نمیباشد هرگونه وضع عوارض ناشی از تفکیک غیراز آن چه که در تبصره 3 ذیل ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها مصرح گشته مغایر مقررات مختلف قانونی است و از این حیث نیز مصوبه مورد اعتراض مطابق شرحی که در دادنامه شماره 381ـ 1390/9/26 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بیان شده محکوم به بطلان میباشد.

4ـ تعیین وتصویب و وصول عوارض تکلیفی است قانونی برای اعضای شورای اسلامی شهر و مدیران شهرداری و پرداخت عوارض نیز تکلیفی است قانونی که مدیران شهرداری مجاز به وصول کمتر یا بیشتر از میزان مصوب نمیباشند چرا که در فرض وصول کمتر از میزان مجازات تحت عنوان تضییع اموال و در فرض وصول بیشتر از حد مصوب تحت عنوان وصول مازاد قانونی مستوجب تعقیب و مجازات میباشند بر این مبنا آنچه که برخی از شهرداریها نظیر مانحن فیه در قالب قرارداد صلح و به عنوان مصالحه بخشی از املاک مردم را تحت عنوان مصالحه به رایگان دریافت و تملک مینمایند وجاهت و موقعیت قانونی نداشته و نخواهد داشت. چرا که برابر حکم ماده 753 از قانون مدنی برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح را داشته باشند٬ حال آن که شهرداری جز اجرای بی کم و کاست مصوبه شورا در کاهش یا افزایش عوارض اختیاری ندارد و وصول آن چه که مقرر است نمیتواند تحت عنوان مصالحه بگنجد.

 ـ آنچه که از سیاق تبصره 3 از ماده 101 قانون اصلاحی مستفاد میگردد مقنن در خصوص جواز اخذ قدرالسهم برای موافقت با تقاضای تفکیک مجدد تصریحًا حکمی بیان نکرده٬ در نتیجه تسری دادن حکم مذکور در تبصره فوق به موارد تفکیک مجدد نظیر آنچه که از جانب موکلین جریان داشته از حیث جهات مختلف خروج از مرز قانون و در واقع جعل قاعده جدیدی غیراز آنچه که در قانون مصرح است میباشد.

علاوه بر سیاق بیان مقنن اصول و قواعد مختلف شرعی و قانونی من جمله اصل عدم و قاعده تسلیط و قاعده حرمت (اکل مال به باطل) شمول حکم تبصره 3 از ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها بر موارد تفکیک مجدد را نفی مینماید بنابراین اطلاق مصوبه مورد شکایت از آن جهت که اخذ عوارض بابت تفکیک مجدد ملک را تجویز میکند مغایر مفهوم مستنبط از تبصره 3 ماده 101 اصلاحی و مباین با اصول و قواعد مسلم فقهی و قانونی و در خور ابطال میباشد.

6 ـ از آنجا که احکام مقرر در بندهای اعلامی از ماده 13 مصوبه شورای اسلامی به شرح پیش گفته مخالف قانون بوده و اجرای چنین مصوبهای موجب تضییع حقوق اشخاص میگردد٬ مستنداً به حکم شق دوم از ماده 13 از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صدور رأی بر ابطال مصوبه مورد شکایت از تاریخ تصویب مورد استدعا میباشد.

7 ـ تمام آنچه که بیان گردید فیالواقع توضیح و تبیین شکایت و دادخواستی بود که قب ًلا به صورت مجمل و مبهم بیان شده بود و موارد مارالبیان مشعر بر تغییر خواسته اولیه نبوده و مشمول حکم مصرح در ماده 49 از قانون اخیرالذکر میباشد.

بنا بر مراتب اصدار رأی مبتنی بر ابطال مصوبه مورد شکایت از تاریخ تصویب مورد استدعای موکلین است.» در پاسخ به شکایت مذکور٬ رئیس شورای اسلامی شهر بازرگان طی لایحه شماره 4/325ش94ـ 1394/5/12 نسبت به پرونده کلاسه

682/93 توضیح داده است که:

«مدیر محترم دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

با صلوات بر محمد و آل محمد(ص) احترامًا در پاسخ به دادخواست ارائه شده از جانب آقای فرامرز شفیع زاده موضوع پرونده کلاسه 682/93 در خصوص ابطال مصوبه شورا در خصوص اخذ عوارض حق تفکیک و... ظرف مهلت قانونی مطالبی را به استحضار قضات عالیقدر دیوان به شرح ذیل تقدیم میدارم

 1ـ تفکیک ملک بر اساس تبصره 3 ماده 101 قانون شهرداری در قالب مصالحه نامه شماره 10035 ـ 1393/11/25 فی مابین شهرداری بازرگان و شاکی صورت گرفته که این مصالحه نامه به تأیید و تصویب شورای اسلامی شهر و سازمان منطقه آزاد ماکو رسیده است.

1لذا منع قانونی در امر تفکیک موجود نبوده و موضوع تفکیک ملکی شاکی هیچ گونه ارتباطی به مصوبات شورای اسلامی شهر بازرگان ندارد.

2ـ مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان در خصوص تفکیک اراضی بالای پانصد مترمربع نیز همان گونه که شاکی پیوست دادخواست نموده عینًا در تأیید صراحت ماده 101 قانون شهرداریها بوده که تخلف از عمل به آن نیز برابر تبصره 5 همان قانون جرم تلقی میگردد.

3ـ هیچگونه عوارض تفکیک مجددی نیز از مالک اخذ نگردیده٬ حتی حق تفکیک اخذ شده با احتساب درصدهای موجود در تبصره 3 ماده 101 جهت تأمین فضای عمومی و خیابان و شـوارع نیز به نفع مالـک (شاکی) محترم میباشد. ضمنًا مستندات پیوستـی به دادخواست نیز در خصوص پلاک ثبتی دیگری است که با ژرف نگری در موضوع (متن نامههای ارسالی بـه دفتر امـور شهری و شـوراهای استـانداری از سوی شهرداری) کـه ضم دادخواست گردیده در خصوص پلاک 5/385/384 اصلی استعلام گردیده در حالی که دعوی شاکی در خصوص اخذ حق تفکیک پلاک 5/459 اصلی بوده است.

نهایتًا با توجه به مستندات بلاوجه ارائه شده از سوی شاکی و با عنایت به اینکه اخذ حق تفکیک برابر صراحت ماده 101 قانون اصلاحی شهرداریها طی مصالحه نامه انجامشده از سوی شاکی صورت پذیرفته است و نیز دلیلی بر ابطال مصوبه شورا که بر اساس موازین شرعی و قانونی است در موضوع موجود نمیباشد تقاضای رد دعوی شاکی را استدعا مینمایم.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/9/16 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

مطابق تبصره 3 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری مصوب سال 1390 مقرر شده است که «در اراضی با مساحت بیشتر از 500 مترمربع که دارای سند ششدانگ است شهرداری برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی تا سقف 25 درصد و برای تأمین اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک تا 25 درصد از باقیمانده اراضی را دریافت مینماید. شهرداری مجاز است با توافق مالک قدرالسهم مذکور را بر اساس قیمت روز زمین طبق نظر کارشناس دادگستری دریافت نماید.» نظر به حکم پیش گفته قانونگذار٬ ماده 13 مصوبه شورای اسلامی شهر بازرگان که برای امر تفکیک تعیین عوارض شده است خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص داده شد و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی