رای شماره 562 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمت توجه ذیل بخش دوم بخشنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی

رأی شماره 562 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمت «توجه» ذیل بخش دوم بخشنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی

14/9/1395 91/1183/هـ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 562 مورخ 1395/8/25 با موضوع:

«ابطال قسمت «توجه» ذیل بخش دوم بخشنامه شماره7 مشترک فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1395/8/25 شماره دادنامه: 562 کلاسه پرونده: 1183/91

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای پیمان خواجه نژاد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت «توجه» ذیل بخش دوم بخشنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی استان گلستان به شماره 20/25552 ـ 1389/4/7

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت «توجه» ذیل بخش دوم بخشـنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی استان گلستان به شماره 20/25552 ـ 1389/4/7 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احترامًا٬ به استحضار میرساند قانون بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی در سال 1352 و همچنین در سال 1386 با هدف تأمین و تحت پوشش قرار دادن قشر کارگران ساختمانی که در احداث ساختمانها فعالیت دارند به تصویب مجلس محترم شورای اسلامی رسیده است. ماده 2 قانون مذکور کارگران شاغل در کارهای ساختمانی در موارد زیر را از شمول قانون خارج و کماکان تابع قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و اصلاحات بعدی آن دانسته است.:

1ـ وزارتخانهها٬ سازمانها٬ مؤسسات٬ شرکتهای دولتی و وابسته به دولت٬ مؤسسات عمومی غیردولتی٬ شهرداریها٬ بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات دارای پروانه بهرهبرداری اعم از این که انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند و یا رأسًا انجام دهند.

2ـ در مورد آن دسته از کارهای ساختمانی مشمول این قانون که انجام آنها از طریق انعقاد پیمان به پیمانکار واگذار میگردد حق بیمه کارگران پیمانکار بر اساس ماده 38 قانون تأمین اجتماعی وصول خواهد شد. مطلب قابل توجه در بند یک موارد خارج از شمول قانون مذکور عنوان (کارخانجات دارای پروانه بهرهبرداری) است.

نظریه مـعاونت حقوقی و امور مجلس سازمان تأمین اجتماعی وقت در پاسخ به شکایات شماره 97401/د/71 ـ مورخ 1378/8/1 و شماره 4375/د/71 ـ 1378/5/16 طرح شده در دیوان عدالت اداری دلالت بر آن دارد که فعالیتهائی که پروانه تأسیس یا بهرهبرداری آنها از سوی مراجع غیرصنفی از قبیل: صنایع٬ صنایع سنگین٬ معادن و فلزات و غیره صادر گردد از جمله فعالیتهای صنفی خارج و در زمره واحدهای کارخانهای محسوب میگردند. مکاتبات انجام شده توسط اداره کل تأمین اجتماعی استان نیز حاکی از آن است که اشراف کامل بر این امر از سوی مسؤولین آن سازمان وجود داشته است.

نظر به این که ایجاد واحدهای صنعتی٬ کارخانجات و سایر فعالیتهای فوقالذکر با اخذ موافقت اصولی از مراجع ذیربط مانند وزارت صنعت٬ معدن و تجارت٬ وزارت جهاد کشاورزی٬ سازمان میراث فرهنگی٬ صنایع دستی و گردشگری و سایر سازمانها و وزارتخانههای صادرکننده مجوز این گونه واحدها صورت میگیرد. توجه حضرتعالی را به مطلب قید شده ذیل بخش دوم بخـشنامه شماره 7 مـشترک فنی و درآمـد سازمان تأمین اجتماعی به شماره 20/25552ـ1389/4/7 جلب مینمایم که مرجع تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها را پروانه تأسیس یا بهرهبرداری صادرشده از سوی وزارت صنایع و معادن دانسته است.

اولاً: متن قانون بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب 1386/8/9 مجلس محترم شورای اسلامی به هیچ وجه حاوی چنین مطلبی نمیباشد.

ثانیًا: بر اساس این نظریه آیا تکلیف آن دسته از واحدهای تولیدی و کارخانجات که کد آیسیک آنها مربوط به وزارت جهاد کشاورزی میباشد چه میشود؟

ثالثًا: آیا اصولاً اگر سازمان تأمین اجتماعی تأکید بر اجرای جزء به جزء مفاد قانون مزبور را دارد چرا در متن بخشنامه ابلاغی خود عنوان پروانه تأسیس را اضافه نموده است؟ آیا واقعًا این تحلیل که منظور از کارخانجات در قانون واحدهای غیرصنفی دارنده پروانه تأسیس از مراجع رسمی تحت امر وزارتخانههای مربوط بوده و به کرات در نظریات معاونت حقوقی و امور مجلس سازمان مذکور به آن اشاره شده است سخت تر و دشوارتر از تغییر اعمال شده توسط سازمان تأمین اجتماعی بوده است و یا این که صرفًا هدف چیزی جز منفعت طلبی سازمان مذکور آن هم به بهاء از بین رفتن تولید در بخش کشاورزی و سایر بخشهای تولیدی کشور بوده است.

اساسًا این سوال مطرح است چگونه ممکن است در قوانین جاری کشوری که معافیتهای مالیاتی و حتی پرداخت حق بیمه سهم کارفرمایی مشمول بخش کشاورزی به منظور حمایت از واحدهای تولیدی این بخش وضع شده است در حالی که (واحدهای صنعتی از چنین معافیتهایی برخوردار نیستند) این گونه مورد بیمهری و بیعنایتی مسؤولین ذیربط قرار گیرند. اصولاً قانونگذار واحدهای تولیدی را بنا بر دو ویژگی مهم از شمول قانون مذکور خارج کرده است:

الف) اصل تولید که همواره به عنوان یکی از اساسیترین شاخصههای توسعه ملی مطرح بوده است.

ب) ایجاد شغل پایدار که در صدر وظایف و اهداف وزارت تعاون٬ کار و رفاه اجتماعی میباشد.

بدیهی است که هدف قانونگذار حفظ حقوق کارگران ساختمانی با لحاظ نمودن جلوگیری از مشکلات و تبعاتی که این قانون و تعمیم آن به بخش تولید میتواند وارد نماید بوده است و این موضوع چیزی از مسؤولیت کارفرما در قبال تأمین حقوق کارگر ساختمانی نمیکاهد و این گونه واحدها بر اساس قانون بیمه تأمین اجتماعی مصوب 1354 و اصلاحات بعدی آن موظف به پرداخت حق بیمه کارگران ساختمانی در طول زمان اجرای پروژه خواهند بود و این امر با بازرسی از سوی شعب تأمین اجتماعی نظارت خواهد شد. لازم به ذکر است اعمال بخشی از بخشنامه مذکور که مورد درخواست جهت ابطال میباشد منجر به تحمیل هزینههای هنگفت تولید در بخش کشاورزی و سایر بخشها در استان شده است که بازتاب آن عدم مراجعه تولیدکنندگان جهت اخذ پروانه ساختمانی و در نتیجه بعضًا بروز ساخت و سازهای غیرمجاز و ایجاد بیانگیزگی و اعترضاتی از سوی سرمایهگذاران و تولیدکنندگان شده است که امید است با ارائه طریق و با ابطال بند موصوف از بخشنامه مذکور در سالی که از سوی مقام معظم رهبری به نام سال تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی نامگذاری شده است٬ گامی در جهت لبیک به ندای رهبر فرزانهمان بردارید.»

متن بخشنامه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:

«بخش دوم:

کارگران و فعالیتهای ساختمانی مستثنی شده از قانون بیمههای اجتماعی کارگران ساختمان:

کـارگران شاغل در کارهای ساخـتمانی مؤسسات زیـر اعم از این که انجام کار به پیمانکار واگذار یا رأسًا توسط این مؤسسات تصدی شود از شمول قانون فوق خارج میباشند و حق بیمه کارگران پیمانکار یا مؤسسات یاد شده کما کان مطابق قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و اصلاحات بعدی آن و بر اساس مواد 28 و 38 قانون تأمین اجتماعی وصول خواهد شد. در نتیجه حق بیمهای که اشخاص مذکور به هنگام دریافت پروانه ساختمان پرداخت نمودهاند٬ جنبه علیالحساب داشته و در زمان محاسبه و وصول حق بیمه مربوطه طبق قانون تأمین اجتماعی مبالغ پرداختی بابت بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی به حساب آنها منظور و از حق بیمه محاسبه شده کسر میگردد.

1 (عملیات ساختمانی که انجام کار با انعقاد قرارداد به پیمانکار واگذار میگردد.

2 (وزارتخانه٬ سازمانها٬ مؤسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت

3 (مؤسسات عمومی غیردولتی

4 (شهرداریها

5 (بانکها

6 (مؤسسات عام المنفعه

7 (کارخانجات دارای پروانه بهرهبرداری اعم از اینکه انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند یا رأسًا انجام دهند.

توجه: مرجع تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها٬ پروانه تأسیس یا بهرهبرداری صادره از سوی وزارت صنایع و معادن میباشد.»

در پاسخ به شکایت مذکور٬ مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره 710/92/2647 ـ1392/6/5 توضیح داده است که:

«دفاعیات ماهوی

1ـ طبق تبصره «1 «ماده «2 «قانون بیمه اجباری کارگران ساختمانی مصوب 1352/8/21 مجلس شورای ملی٬ کارگران شاغل در کارهای ساختمانی مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت و شهرداریها و مؤسسات عام المنفعه و بانکها اعم از این که انجام کار به پیمانکار واگذار یا رأسًا توسط مؤسسات مذکور تصدی شود و همچنین کارگران ساختمانی کارخانجات که مقررات قانون بیمههای اجتماعی درباره آنها اجرا شده و میشود مشمول مقررات این قانون نخواهند بود.

2ـ در ماده «2 «قانون بیمههای اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب 1386/8/9 مجلس محترم شورای اسلامی نیز کارگران شاغل در کارهای ساختمانی مربوط به وزارتخانهها و ... نیز همانند قانون سال 1352 از شمول این قانون خارج و کما کان تابع قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و اصلاحات بعدی آن هستند. لیکن به استناد تبصره 2 ماده5 قانون مذکور٬ مبالغی که موقع صدور پروانه طبق مقررات این ماده پرداخت میشود٬ در محاسبه حق بیمه کارگران پیمانکار موضوع بند «2 «ماده «2 «این قانون محسوب خواهد گردید.

3ـ وفق مفاد ماده «5 «قانون بیمههای اجتماعی کارگران مصوب ٬1386 در مواردی که انجام کارهای ساختمانی مستلزم اخذ پروانه باشد٬ مراجع ذیربط مکلفند صدور پروانه را منوط به ارائه رسید پرداخت حق بیمه برای هر مترمربع سطح زیربنا معادل 4 درصد حداقل دستمزد ماهانه سال درخواست پروانه به حسابی که سازمان تأمین اجتماعی اعلام خواهد کرد نمایند. در خصوص کارهای ساختمانی مربوط به وزارتخانهها٬ سازمانها٬ مؤسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت٬ مؤسسات عمومی غیردولتی٬ شهرداریها٬ بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات اعم از اینکه رأسًا اقدام یا به پیمانکار واگذار میشود با توجه به قراردادهای منعقده٬ نظر به این که کارفرما مکلف به ارسال لیست حقوق و مزد کارگران شاغل میباشد٬ هر گونه واریزی مربوط به پروانه ساختمانی در محاسبه حق بیمه کارگران شاغل پروژه ساختمانی پیمانکار منظور میگردد. بنابراین در این خصوص با توجه به این که قرارداد بعد از صدور پروانه انجام میپذیرد. تفکیک این موضوع قبل از صدور آن نیز غیرممکن بوده که به همین دلیل صدور پروانه منوط به ارائه رسید پرداخت حق بیمه متعلقه میباشد.

4ـ در متن مواد «5 «و «11 «آییننامه اجرایی مواد 3 و 5 قانون یاد شده٬ مجدداً تأکید بر الزام به پرداخت حق بیمه ساختمانی به هنگام اخذ پروانه بوده و پس از ارائه رسید پرداخت حق بیمه نسبت به صدور پروانه ساختمانی مربوطه اقدام میشود و مبالغی که در زمان صدور پروانه طبق مقررات این آییننامه پرداخت میشود در محاسبه حق بیمه کارگران پیمانکار موضوع بند 2 ماده 2 قانون مزبور محسوب خواهد شد.

با عنایت به مراتب فوق٬ اولاً حق بیمه به صورت علیالحساب و در اجرای قانون و آییننامه اجرایی مربوطه دریافت میشود.

ثانیًا: این موضوع از سال 1352 به استناد ماده 5 قانون سال 1352 که هیچ تغییری در آن نیز حسب قانون 1386 به عمل نیامده٬ اجرا میشود.

ثالثًا: الزام کردن پرداخت حق بیمه به هنگام صدور پروانه در قوانین یاد شده تصریح شده است و هر گونه پرداختی پیمانکار و ... بـه هنگام صـدور پـروانه را تعیین تکلیف کـرده است و خـروج کارگران پیمـانکار و یـا وزارتخانهها٬ سازمانها٬ مؤسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت٬ مؤسسات عمومی غیردولتی٬ شهرداریها٬ بانکها و مؤسسات عمومی غیردولتی و نیز کارخانجات از شمول قانون موصوف مبنی بر تکلیف کارفرما در ارسال لیست حقوق و مزد با رعایت مواد 28 و 39 قانون تأمین اجتماعی میباشد و مبالغ واریزی به هنگام صدور پروانه ساختمانی در محاسبات 20 %حق بیمه سهم کارفرمایی کارگران شاغل در پروژه ساختمانی محسوب میشود.

رابعًا: چگونگی عقد قرارداد پیمان قبل از هر گونه صدور پروانه مشخص نبوده و تفکیکی نیز در قانون قبل از صدور پروانه پیشبینی نشده است.

خامسًا: در قانون یاد شده در واقع کارگران به دو بخش تقسیم شده اند:

الف) کارگران ساختمانی که فاقد کارفرما و بر اساس کارت مهارت فنی صادر شده و با مراجعه به شعبه و پرداخت 7 %سهم بیمه شده از مزایای قانون تأمین اجتماعی برخوردار شده و 20 %حق بیمه سهم کارفرمایی این قبیل کارگران از محل صدور پروانه ساختمانی تأمین و دریافت میشود.

ب) کارگران ساختمانی شاغل در پروژه که دارای کارفرما میباشند و کارفرما مکلف به ارسال لیست کارگران مزبور به شعبه بوده و حق بیمه سهم کارفرمایی از محل حق بیمه پرداختی ساختمانی تأمین گردد.

لازم به توضیح است در کلیه موارد صدور پروانه ساختمانی٬ مربوط به وزارتخانهها٬ سازمانها٬ مؤسسات و شهرکهای [شرکتهای] دولتی و وابسته به دولت٬ مؤسسات عمومی غیردولتی٬ شهرداریها٬ بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات٬ در مواردی که رأسًا اقدام به عـملیات ساختمانی مینمایند٬ ضـمن پرداخت حق بیـمه ساختمانی به صورت علیالحساب در ارائه گواهی مربوطه از سوی شعبه٬ میباید نسبت به ارائه مدارک کامل جهت تشکیل پرونده مطالباتی و ارسال لیست کارگران ساختمانی شاغل در پروژه به همراه حق بیمه سهم بیمه شده و 3 %بیمه بیکاری اقدام و 20 درصد سهم کارفرمایی کارگران غیرثابت از محل دریافت حق بیمه ساختمانی تأمین گردد و در پایان عملیات ساختمانی گردش حساب بدهکار و بستانکار اخذ و با رعایت مقررات اقدام میشود. ضمنًا در مواردی که انجام کارهای ساختمانی مزبور به پیمانکار واگذار میشود٬ ضمن ارائه یک نسخه از قرارداد منعقده به نزدیکترین شعب محل پروژه و تشکیل پرونده مطالباتی و ارسال لیست حقوق و مزد کارگران ساختمانی شاغل پروژه توسط پیمانکار٬ حق بیمه  ساختمانی (با توجه به توافقات پیمانکار و واگذارنده کار در قرارداد منعقده و مبلغ ناخالص جهت هر مترمربع) در محاسبات حق بیمه کارگران ساختمانی پیمانکار منظور میشود.

با عنایت به مراتب فوق و این که ذیل بخشنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان٬ وفق قانون بیمههای اجتماعی کارگران ساختمانی و آییننامه مربوطه و قانون و مقررات تأمین اجتماعی تنظیم شده و تمامی اقدامات سازمان وفق قوانین موصوف صورت پذیرفته لذا ادعای شاکی در این خصوص بلادلیل بوده٬ تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/8/25 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده اس ت.

رأی هیأت عمومی

مطابق ماده یک قانون بیمههای اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب سال ٬1386 کارگران شاغل در کارگاههای ساختمانی اعم از ایجاد یا توسعه ساختمان٬ تجدید بنا٬ تعمیرات اساسی و یا تخریب مربوط به ساختمان و به ترتیب مندرج در این قانون با نام نویسی و اخذ کد ملی نزد سازمان تأمین اجتماعی بیمه میشوند و به موجب ماده 2 قانون یاد شده مقرر شده است که «کارگران شاغل در کارهای ساختمانی در موارد زیر از شمول این قانون خارج و کما کان تابع قانون تأمین اجتماعی مصوب 1354 و اصلاحات بعدی آن هستند:

1ـ وزارتخانهها٬ سازمانها٬ مؤسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت٬ مؤسسات عمومی غیردولتی٬ شهرداریها٬  بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات دارای پروانه بهرهبرداری اعم از این که انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند یا رأسًا انجام دهند.

2ـ ....» نظر به این که در بند 1 ماده 2 قانون فوقالذکر صراحتًا کارخانجات دارای پروانه بهرهبرداری از شمول قانون خارج  شدهاند بنابراین در قسمت «توجه» ذیل بخش دوم بخشنامه شماره 7 مشترک فنی و درآمد سازمان تأمین اجتماعی که مرجع
تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها را فراتر از حکم قانونگذار پروانه تأسیس یا بهرهبرداری صادر شده از سوی وزارت صنایع و معادن [ وزارت صنعت٬ معدن و تجارت] تعیین شده٬ مغایر قانون است و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آییندادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی