نظریه مشورتی
با توجه به اختلاف برداشتها و ابهامات موجود در خصوص فعل حرام و با عنایت به اصول سی و ششم و یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 69 و 220 قانون مجازات اسلامی و ضرورت تفسیر مضیق قوانین کیفری و رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، آیا ارتکاب افعالی نظیر کشیدن چادر یا روسری از سر زنان توسط دیگری که منجر به کشف حجاب و شکایت زن شود یا روزه‌خواری در ملا عام، واجد وصف کیفری است؟
نظر اکثریت: مقنن کیفری طبق ماده 638 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 در دو صورت ارتکاب عمل حرام را قابل کیفر میداند: اول، حالتی که نفس آن عمل حرام در قوانین دارای کیفر معین باشد مانند مضاجعه (ماده 637 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی) که در صورت ارتکاب این رفتارها توسط شخص در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث محکومیت وی به 10 روز تا دو ماه یا تا هفتاد و چهار ضربه شلاق علاوه بر کیفر مذکور در ماده خاص میشود. در این موارد مکان جرم عامل مشدده کیفر محسوب شده است؛ دوم، عمل حرامی که در قوانین کیفری دارای مجازات نیست اما ارتکاب آن در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث جریحه‌دار شدن عفت عمومی شود. بنابراین شرط اعمال کیفر ذیل ماده 638 قانون یادشده «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» است که احراز آن امری قضایی است و ارتکاب هر عمل حرام در معابر و انظار و اماکن عمومی باعث اعمال مجازات ذیل ماده 638 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی نمی‌شود. روزه‌خواری نیز اگرچه عملی حرام است اما تنها در صورتی قابل کیفر است که باعث جریحه‌دار شدن عفت عمومی شـود و صـرف روزه‌خواری هرچند در ملاعام یا اماکن عمومی صورت گیرد، قابل کیفر نیست. در خصوص کشیدن چادر و روسری از سر زنان در اماکن عمومی یا معابر نیز، اگرچه این رفتار ارتکاب فعل حرام است، اما با توجه به اینکه رفتار مذکور تعرض نسبت به زنان محسوب میشود و ارتکاب آن تنها در اماکن عمومی و معابر جرم است و به طور خاص در ماده 619 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی جرمانگاری شده است، موردی برای مراجعه به ماده 638 همان قانون وجود ندارد.
نظر اقلیت: مقنن کیفری طبق ماده 638 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، ارتکاب عمل حرام را در دو صورت قابل کیفر میداند: نخست، حالتی که نفس آن عمل حرام، در قوانین دارای کیفر معین باشد. مانند مضاجعه (ماده 637 قانون پیشگفته) که در صورت ارتکاب این رفتارها توسط شخص در انظار و اماکن عمومی و معابر، موجب محکومیت وی به 10 روز تا دو ماه یا تا هفتاد و چهار ضربه شلاق علاوه بر کیفر مذکور در ماده خاص میشود. در این موارد مکان جرم عامل مشدده کیفر محسوب شده است؛ دوم، عمل حرامی که در قوانین کیفری دارای مجازات نیست اما ارتکاب آن در انظار و اماکن عمومی و معابر باعث جریحه‌دار شدن عفت عمومی شود. بنابراین شرط اعمال کیفر ذیل ماده 638، جریحه‌دار شدن عفت عمومی» است که احراز آن امری قضایی است و ارتکاب هر عمل حرام در معابر و انظار و اماکن عمومی باعث اعمال مجازات ذیل ماده 638 قانون مجازات اسلامی نمی‌شـود. بـنابراین روزه‌خواری اگرچه عملی حرام است، اما با توجه به مفهوم عفت، از آن خروج موضوعی دارد.
